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19 de Janeiro de 2022

A vendedora pode transferir aos compradores a obrigação de pagar a comissão de corretagem imobiliária? (Tema Repetitivo 938, STJ)

Yago de Carvalho Vasconcelos, Advogado
ano passado


Já há algum tempo, muitos empresários do mercado de venda de imóveis passaram a inserir, nos contratos de adesão firmados com os consumidores, a previsão de que a comissão de corretagem será paga pelos compradores diretamente aos corretores que hajam intermediado os negócios, como fossem os compradores os contratantes de tais serviços.

No âmbito fiscal, essa medida visa a beneficiar o incorporador através da redução da base de cálculo dos tributos incidentes sobre as receitas financeiras da alienação dos imóveis, evitando, ainda, o recolhimento das contribuições previdenciárias referentes aos corretores.

Ademais, antes da Lei 13.786 de 2018, esse tipo de estipulação tinha o escopo de isentar a vendedora da obrigação de devolver o valor pago pelo comprador a título de comissão de corretagem, em caso de desfazimento do negócio, posto não ter sido a vendedora a destinatária de tal pagamento, mas sim o próprio corretor de imóveis, o qual, à sua vez, tinha meios de resistir eficazmente à pretensão de restituição da quantia que recebera, já que o próprio fato de o contrato ter sido celebrado era um indicativo de que seus serviços de intermediação haviam sido prestados com êxito, o que lhe conferia o direito à remuneração, mesmo no caso de arrependimento de alguma das partes, conforme o artigo 725 do Código Civil:

Art. 725. A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes.

Porém, a Lei 13.786 de 2018, conhecida como “Lei do Distrato” – a qual, naturalmente, só se aplica a contratos firmados após a sua vigência - atribuiu à vendedora o direito de reter integralmente a quantia equivalente à comissão de corretagem paga no negócio imobiliário desfeito por distrato ou resolução derivada de inadimplemento do comprador, o que fez desaparecer uma das vantagens que justificava a transferência ao adquirente da obrigação de remunerar o corretor (já que essa retenção poderá ocorrer independentemente de quem tenha pago a comissão). A despeito da alteração legislativa, as vendedoras de imóveis não abandonaram a prática ora comentada, principalmente em razão dos benefícios tributários explicados acima.

Até o ano de 2016, essa prática vinha sendo duramente combatida por Tribunais como o de São Paulo, que proferiu diversas decisões nas quais reconheceu ser “manifestamente ilegal tentar transferir os pagamentos de tais serviços [corretagem] ao consumidor, sendo nula a cláusula contratual nesse sentido”, posto que “não há propriamente a contratação de tais serviços, tendo o consumidor eventualmente feito a contratação somente para concretizar sua única verdadeira vontade, comprar o imóvel, havendo clara configuração de venda casada, vedada pelo art.399, I, do CDC[1].

O TJ-MG também proferiu decisões nesse sentido, como a seguinte:

[...] A responsabilidade pela verba de comissão de corretagem é da vendedora, quando o adquirente não procura uma imobiliária ou um corretor, mas se dirige ao stand de vendas da própria construtora para a aquisição do imóvel, exibindo legitimidade para eventual pedido de restituição. Configurando a imposição de serviços atrelados à compra e venda do imóvel, resta configurada a venda casada, vedada pelo artigo 39, I, do CDC, devendo as verbas pagas pelo consumidor a esse título serem devolvidas, de forma simples. [...][2].

Todavia, em 24/08/2016, ao apreciar o Tema Repetitivo 938, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se pela legalidade desse tipo de convenção, desde que o consumidor seja adequadamente informado sobre o preço do imóvel e da comissão de corretagem:

[...] I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. [...] [3].

No voto condutor, o ministro relator aduziu que “a prática comercial tem evidenciado que as incorporadoras têm efetivamente transferido, expressa ou implicitamente, esse custo para o consumidor”, concluindo, assim, pela “inexistência de prejuízo aos consumidores com a assunção de dívida, pois, não fosse desse modo, o custo seria embutido no preço total da compra e venda”.

Ademais, para rechaçar o argumento de que essa transferência de obrigação caracterizaria venda casada (art. 39, I, CDC)– prática ilícita, verificada quando “o fornecedor nega-se a fornecer o produto ou serviço, a não ser que o consumidor concorde em adquirir também um outro produto ou serviço[4] – o ministro argumentou que o fato de o pagamento ser feito pelo comprador diretamente ao corretor afastaria a hipótese de venda casada, pois, segundo ele, “ocorre apenas a terceirização dessa atividade de comercialização de unidades imobiliárias para profissionais do setor, concentrando-se a incorporadora na sua atividade de construção de imóveis[5].

Com todo respeito à posição do STJ, o fato de a vendedora não receber o pagamento da comissão de corretagem não tem, por si, o condão de descaracterizar a venda casada, eis que a ilicitude disso reside no condicionamento da venda à contratação de outro serviço, pouco importando se esse serviço atrelado à compra do imóvel será pago ao próprio vendedor ou a terceiro.

Além do mais, é sabido que a contratação do corretor de imóveis pelo consumidor, que usualmente ocorre após a prestação desses serviços pelo profissional, já previamente contratado pela vendedora e que atua conforme as instruções e interesses dela, não passa de uma simulação (art. 167, Código Civil), definida pela doutrina como “um negócio não verdadeiro, porque as partes objetivam a consecução de um fim não permitido por lei, em detrimento de terceiros ou para fraudar a lei[6], sendo, portanto, nulo.

Ademais, não procede a justificativa econômica do STJ de que o custo da comissão de corretagem sempre será repassado aos compradores, seja embutido no preço ou em separado. Ora, é evidente que o incorporador deve considerar, na composição do preço final dos imóveis, o custo dos serviços de corretagem que contratou. Essa é uma consequência lógica do capitalismo, sendo completamente natural e lícita. Por outro lado, também não haveria qualquer ilicitude se a prática em foco consistisse na cessão, aos corretores, de parte do crédito relativo ao preço de venda dos imóveis, de modo a fazer com que a comissão fosse paga aos corretores (cessionários) diretamente pelos compradores (cedidos), desde que tais créditos cedidos fossem devidamente contabilizados pela incorporadora, já que, indesfarçavelmente, integram as receitas do empreendimento.

O que fazem as incorporadoras, porém, não se confunde com cessão de crédito. Trata-se, como dito, do condicionamento da venda do imóvel a uma contratação fictícia entre os compradores e corretores, na qual o comprador aparece como o suposto contratante dos serviços, quando esses já foram previamente contratados pela incorporadora e prestados conforme suas instruções e interesses. Resta claro, portanto, o intuito fraudulento da vendedora, que com isso busca sonegar tributos, além de evitar (nos contratos anteriores à Lei 13.786 /18) a devolução ao comprador do valor da comissão, no caso de desfazimento do contrato.

Aliás, esse era o entendimento da Receita Federal, até o advento da decisão judicial em comento, considerando que os contratos de prestação de serviços firmados entre os compradores e os corretores, por imposição das vendedoras, “seria apenas um termo de transferência de responsabilidade pelo pagamento dos serviços, contratados inicialmente pela construtora e, em grande parte, já finalizados (captação, orientação e convencimento do cliente)” com base no que o fisco, em geral, autuava as imobiliárias e construtoras pelo não faturamento de tais receitas e pelo não recolhimento das contribuições previdenciárias dos corretores[7].

Pelo exposto, nos parece equivocada a tese firmada pelo STJ, sendo importante que haja a superação desse precedente vinculante (overruling), com base nos fundamentos acima delineados.


[1] TJSP; Apelação Cível 1011361-13.2014.8.26.0032; Relator (a): Mary Grün; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Araçatuba - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/09/2015; Data de Registro: 19/09/2015

[2] TJMG - Apelação Cível 1.0702.11.012230-7/001, Relator (a): Des.(a) Marcos Henrique Caldeira Brant , 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/07/2017, publicação da sumula em 14/07/2017

[3] REsp 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016

[4] BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. in Código de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Ada Pellegrini Grinover (Coord.). 9ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 380

[5] REsp 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016

[6] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. 15ed. Salvador: JusPODIVM, 2017. v1. p. 646

[7] Fls. 1872 e seguintes dos autos do REsp 1.551.951/SP, op.cit.

52 Comentários

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Esse é a velho lobby que as Incorporadoras fizeram....nos Tribunais, em especial aqui em Brasília, deram uma "solução", sob o argumento que as incorporadora geram empregos e essa conversa que não engana ninguém....e quem paga é consumidor..... continuar lendo

Há fortes loby em favor das construtoras. São mega empreendimentos, são bilhões de Reais envolvido, o judiciário parece ter certo apreço pelas construtoras. continuar lendo

Os contratos atuais possuem peças com as quais os compradores devem ficar atentos. A primeira é não devolver a comissão em caso de cancelamento . A segunda é colocar penalidade em função do IGPM, próximo de 10% atualmente. A terceira é a viela sanitária, que subtrai parcela considerável do terreno. A quarta é não informar acerca de obras não regulamentadas a prefeitura local, como cobertura com churrasqueira e instalação elétrica e hidráulica. Muito cuidado. continuar lendo

em suma...contratos firmados a partir da Lei 13.786 /18 superaram o entendimento do STJ - Tema Repetitivo 938 (comissão de corretagem recai exclusivamente para o vendedor)....certo ? continuar lendo

Olá, Dr. Da Matta! Eu não diria que a Lei 13.786 tornou esse tema superado para os novos contratos. De fato, por permitir sempre à incorporadora descontar o equivalente à comissão de corretagem do quanto tenha pago o comprador, no caso de extinção prematura do contrato por culpa ou vontade desse, deixou de existir um dos motivos que levava as vendedoras a forjar a contratação dos serviços de corretagem entre os compradores e corretores. Mas o benefício fiscal dessa prática ilícita ainda existe, por isso ela continua ocorrendo, com a chancela do STJ. continuar lendo

Muito bom!!! Parabéns. Esses detalhes de uma compra e venda imobiliária costumam nos passar despercebidos (até mesmo ao advogado) no afã da coordenação do negócio, mas depois nos causam uma baita dor de cabeça... Muito obrigado pela disposição do esclarecimento, Dr. Yago. Saúde e sucessos pra você! continuar lendo

Adquiri um imóvel na planta e aí descobri um mercado extraordinário! Me cobraram indevidamente taxa SATI e taxa para mobília de área comum. O total arrecadado por eles foi de 25.000,00 já o êxito da demanda foi de 47.000,00. Lembrando que a taxa SATI possui prescrição, são cinco anos para buscar o Direito. continuar lendo